POSSIBILIDADE DE SE SUSCITAR PRELIMINARES EM SEDE DE CONTRA-RAZÕES A RECURSO

Fernando Berbert de Castro
Advogado, aluno do curso de especialização em processo civil da Unifasc, coordenado pelo Professor J.J. Calmon de Passos


"Incivile est, nist tota lege perspecta, una aliquo ejus proposita, judicare, vel respondere"

Resumo: A doutrina e jurisprudência estabelecem de forma pacífica que a parte vencedora do mérito da ação não tem legitimidade para recorrer. Havendo preliminares rejeitadas pela instância inferior, não poderia ser interposto recurso para que as mesmas fossem acatadas pela Superior Instância. Nestes citados casos, existindo insatisfação de uma das partes quanto ao mérito da ação, a parte adversa poderia suscitar as questões preliminares em contra-razões ao recurso. Apesar de unanimemente aceito, o entendimento referido apresenta várias e graves contradições com o sistema jurídico processual brasileiro, quando confrontado com os princípios da ordenação legal e da preclusão, além das regras da proibição da reformatio in peius e do tantum devolutum quantum appellatum, sem mencionar, ainda, a proteção à ampla defesa e do contraditório.

Palavras chaves: preclusão, recurso, contra-razões, preliminares, sucumbência.

Sumário: 1. Introdução: definição do problema; 2. Princípios da ordenação legal e da preclusão; 3. Recurso como ônus processual; 4. Os pressupostos específicos dos recursos; 5. Do interesse para recorrer; 6. Do efeito devolutivo e do princípio da proibição da reformatio in peius; 7. Da possibilidade de se suscitar preliminares em contra-razões; 8. Conclusões; 9. Bibliografia.

 

1. Introdução: definição do problema

As disposições normativas que integram o ordenamento jurídico devem ser interpretadas de modo a não colidirem, expressa ou implicitamente, com outras normas ou princípios do sistema jurídico. Há de existir uma lógica fundamental capaz de harmonizar os diversos elementos que compõem o ordenamento, de modo a possibilitar a existência de um sistema coerente e coeso .

O saudoso mestre Machado Neto já ensinava:

"(...) a primeira condição lógica, o pressuposto, mesmo de todos os princípios teóricos configuradores da teoria do ordenamento jurídico é que as normas – constituição, leis, regulamentos, decretos, contratos, sentença, atos administrativos – não se encontram soltos, mas, mutuamente entrelaçados. Sem isso, não se poderia falar de sistema, de ordem, de ordenamento Jurídico."

Carlos Maximiliano, na clássica obra "Hermenêutica e aplicação do direito", da mesma forma que professor baiano, salienta a importância da concepção sistêmica para apreensão do ordenamento jurídico:

"Não se encontra um princípio isolado, em ciência alguma: acha-se cada um em conexão íntima com outros. O direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio. De princípios jurídicos mais ou menos gerais deduzem corolários; uns e outros se condicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de modo que constituem elementos autônomos operando em campos diversos".

Impõe, então, a coerência do sistema jurídico como premissa fundamental para a interpretação de qualquer norma legal. Tem, portanto, que haver uma lógica processual para aplicações das normas contidas no CPC e na legislação extravagante, preservando o sistema jurídico e mais especificadamente o micro sistema jurídico do Direito Processual Civil.

Surpreendente, porém, é o entendimento da doutrina e jurisprudência quanto a possibilidade de se suscitar questões preliminares em contra-razões de recurso, o qual, data venia, apresenta graves contradições com o próprio sistema processual.

Busca-se questionar o posicionamento pacífico dos Doutrinadores e Tribunais, sem a petulância de pretender arranhá-lo, mas alertando para a necessidade de preservação do sistema jurídico-processual sempre que se desejar obter solução para um problema de ordem prática.

 

2. Princípios da ordenação legal e da preclusão

Pelo próprio conceito de processo como "um conjunto de atos destinados à aplicação do direito objetivo" ou "à realização do direito", como mais genericamente defende Pontes de Miranda, está implícita a noção de movimento.

No processo ocorre uma sucessão de atos que visam a obtenção de um resultado, ordenados na forma de um procedimento. Para que o processo atinja um fim, necessário que se impeça a repetição ou realização desnecessária de atos, impondo uma sequência a ser seguida, impelindo o avanço continuado do processo até o resultado final.

Giuseppe Chiovenda em sua clássica obra Instituições de Direito Processual Civil, ensina que:

"O ordenamento jurídico não se adstringe a regular as diversas atividades processuais, são forma e seu conjunto, mas regula, também, sua sucessão processual; daqui se origina um ordem legal entre as atividades processuais. O propósito do legislador é imprimir maior precisão no processo, tornar possível a definitiva certeza dos direitos. E assegurar-lhes rápida satisfação."

O processo civil brasileiro segue uma ordem previamente estabelecida em lei, a qual determina a forma, o lugar, a oportunidade e o prazo para a execução dos atos processuais.

José Frederico Marques explica:

"O Direito Processual Civil brasileiro seguiu o sistema da legalidade das formas e do "processo legalmente ordenando"(Prinzip der gesetzlichen Reihenfolge), e não da liberdade de formas processuais do processo de estrutura livre, ou processo desenvolvimento discricionário (arbitraere Reihenfolge). As fases procedimentais se sucedem, por isso, segundo uma ordem preestabelecida, de estrutura rígida, e entre si estão ligadas e aglutinadas pelo movimento dos atos processuais na instância."

Seguindo, então, o princípio da ordenação legal, os atos processais têm que ser executados nas oportunidades imposta pela lei, assim, dentro desta perspectiva, devemos analisar a realização dos atos das partes.

Como todos os atos processuais, os atos das partes devem ser praticados no momento oportuno. Entretanto, as partes não possuem o dever de realizar qualquer tipo de ato processual, gozando sim da faculdade de praticar atos processuais.

Verifica-se, assim, que os atos processuais das partes são ônus. A lei confere a parte o direito de praticar determinado ato, podendo a parte realizá-lo ou não. A não realização do ato facultado não enseja qualquer penalidade, sujeitando sim às consequências legalmente previstas pela omissão.

Se a lei prevê a realização de determinado ato por um Juiz ou serventuário, estes têm o dever de executar o ato na forma e prazo estabelecidos. Caso o dever de praticar corretamente o ato processual não seja cumprido, o descumpridor da obrigação é coagido a realizá-lo, sofrendo sanções pela infração do seu dever.

Por se tratar de ônus e não de dever, a parte que não realiza um ato processual lhe facultado, não é coagida a executá-lo, mas suporta os resultados da sua inércia, sendo que uma das principiais consequências é a preclusão.

A Lei estabelece a oportunidade para realização de cada ato processual. Caso a parte, que tinha o ônus de exercer tempestivamente a faculdade de praticar o respectivo ato, não observe o momento previamente disposto na lei, operara-se a preclusão, perecendo o direito de realizá-lo, salvo as exceções expressamente previstas. Os exemplos são fartos: a ausência de contestação torna o réu revel; a perda do prazo para arrolar testemunhas faz com que o interessado perca o direito de ouví-las; a não interposição de agravo contra uma decisão interlecutória a torna definitiva...

O ordenamento do processo civil brasileiro é guiado pelo princípio da preclusão dos atos e fases processuais, impondo o movimento sempre adiante, obstando retrocessos e impedindo a execução de atos após a oportunidade legalmente prevista.

Sobre a preclusão, José Frederico Marques esclarece:

"Sob o ponto de vista objetivo, a preclusão é um fato impeditivo, destinado a garantir o avanço progressivo da relação processual e a obstar o seu recuo para fases anteriores do procedimento. Do ponto de vista subjetivo, é a perda de uma faculdade o direito processual que, por se haver esgotado ou por não ter sido exercido em tempo e momento oportuno, fica praticamente extinto."

A preclusão se configura como um princípio estrutural básico do processo civil brasileiro. O rigor e reflexos da inobservância, pelas partes, dos prazos para realização dos atos processuais evidencia, cristalinamente, a importância da preclusão para a ordenação do processo.

O Professor Enrico Tullio Liebeman, ao anotar a obra "Instituições de Direito Processual Civil" de Chiovenda alertava:

"No processo brasileiro a preclusão recebe aplicação ainda maior que no processo italiano, por ser o meio que serve a garantir a observância de dois princípios que herdou do processo comum medieval: o de uma ordem legal necessária das atividades processuais, como uma sucessão de estádios ou fases diversas, nitidamente separadas entre si; e o princípio de eventualidade, que obriga as partes a propor ao mesmo tempo todos os meios de ataque ou de defesa, ainda que contraditórios entre si."

Há de se ressaltar que versamos sobre os atos das partes, cujo prazos para realização são considerados peremptórios, os quais, segundo pontes de Miranda, possuem "(...)o efeito de pré-excluir o ato processual que se ia realizar dentro deles, e não se realizou: nenhuma possibilidade se dá de se realizar depois, salvo quando a lei concede o benefício de reposição no estado anterior, ao status quo ante. De modo que, aí, a peremptoriedade cede ante a força maior ou outro motivo (legal) para a reposição, que é beneficium (suspensão do processo, art. 265)."

Já Vicente Grego Filho afirmava:

"A preclusão, que é a impossibilidade de praticar um ato processual, no caso chama-se temporal, porque decorre do decurso do tempo. A preclusão pode também ser consumativa quando a parte esgota a oportunidade de praticar determinado ato, praticando-o de uma das maneiras alternativamente previstas em lei, como possíveis, ficando proibida de praticá-lo de outra maneira. Finalmente a preclusão chama-se lógica se a parte fica impedida de praticar um ato porque praticou outro absolutamente incompatível com o primeiro. Ocorre a preclusão consumativa, v.g., se a parte apenas contesta sem apresentar reconvenção; ainda que dentro do prazo, não mais poderá reconvir porque, se desejasse, deveria apresentar contestação e reconvenção simultaneamente (art. 299); é caso de preclusão lógica para recorrer à aceitação, sem reservas da decisão (art. 503)."

Ergas Diceu Moniz de Aragão, sinteticamente, define as três espécies de preclusão:

"Decorrido o prazo, está automaticamente verificada a preclusão temporal, que atinge o ápice com relação ao recurso contra sentença de mérito, podendo implicar, concomitantemente, a coisa julgada, formal e material.

A preclusão é um dos efeitos da inércia da parte, acarretando a perda da faculdade de praticar o ato processual. Mas nem só da inação poderá resultar. Além da temporal, que se forma pelo decurso do tempo, há a lógica, que decorre da incompatibilidade entre o ato praticado e outro, que se queira praticar também, e a consumativa, que se origina de já ter sido realizado um ato, não importa se com mau ou bom êxito, não sendo possível tornar a realizá-lo."

Conclui-se, portanto, que o processo civil brasileiro é ordenado pelos princípios da ordenação legal e da preclusão, sendo os atos processuais, a cargo das partes, ônus, os quais devem ser realizados no momento preestabelecido, sob pena de não mais poderem ser executados.

 

3- Recurso como ônus processual

Os recursos são remédios processuais que refletem a insatisfação da parte vencida quanto as decisões do Magistrado ou de Órgãos Colegiados, constituindo, em última análise, um pedido de revisão para que a decisão atacada seja modificada, esclarecida, ou mesmo anulada.

Assim como os demais atos processuais, cuja execução cabe às partes, recorrer é uma faculdade concedida à parte vencida. Pode, então, a parte aceitar a decisão proferida, mantendo-se inerte frente a ela, tornando-a definitiva e imutável, ou exercer, dentro do prazo e na forma estabelecida, seu direito de recorrer, possibilitando o reexame da decisão.

José Frederico Marques, como toda a doutrina, comunga do entendimento supra referido:

"É o recurso um ônus processual, pois, se o vencido não o interpuser, consolidam-se e se tornam definitivos os efeitos da sucumbência."

Tem-se, então, que qualquer decisão tomada no curso do processo, contra qual cabe um recurso legalmente previsto, se torna definitiva caso a parte interessada não manifeste sua insatisfação, através do remédio processual adequado.

O supra citado professor paulista, citando Liebman, afirmar:

"Diz Liebman, analisando o nosso processo civil, que "quando a lei permite a interposição de um recurso perante a instância superior, dentro em determinado prazo, subordinando o reexame da questão decidida à iniciativa da parte interessada, manifestada nas formas prescritas; e a decadência da faculdade de recorrer produz uma preclusão"."

Destarte, dispondo a parte da faculdade de recorrer de decisão que lhe prejudica, mas não exercendo seu direito ao recurso, opera-se a preclusão, perecendo a oportunidade da decisão ser revista dentro do mesmo processo.

 

4. Os pressupostos específicos dos recursos

Os recursos possuem pressupostos próprios, os quais não se confundem com o exame de admissibilidade do processo, devendo, este último, ser realizado pelo Magistrado tanto na instância ordinária como em segundo grau de jurisdição.

Assim, ao receber o recurso, compete ao Juiz o exame das condições essenciais da ação, como a possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e interesse processual (art. 3º do CPC), bem como os pressupostos de admissibilidade específicos do recurso.

Os pressupostos específicos do recursos são doutrinariamente divididos em objetivos e subjetivos, sendo eles, segundo Vicente Grego Filho:

"São pressupostos objetivos: 1) o cabimento e adequação do recurso; 2) a tempestividade; 3) a regularidade procedimental, incluídos nesta o pagamento das custas e a motivação; e 4) a inexistência de fato impeditivo ou extintivo.

São pressupostos subjetivos: 1) a legitimidade; e 2) o interesse que decorre da sucumbência."

Fica, então, esclarecido que os pressupostos dos recursos não equivalem às condições ou pressupostos da ação. Observa-se, inclusive, que o resultado do reconhecimento, ainda que de ofício, da ausência de uma das condições da ação, pela instância recursal, é completemente diferente da verificação da falta de um dos pressupostos do recurso: no primeiro haveria a extinção do processo sem julgamento de mérito e no segundo o recurso interposto não seria conhecido, resultando na manutenção da sentença atacada.

 

5. Do interesse para recorrer

Os pressupostos específicos dos recursos, já arrolados, que interessam para a análise da questão proposta são relacionados com legitimidade e interesse para recorrer.

O art. 499 do Código Processo civil estabelece quem está legitimado para recorrer:

"Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público."

Novamente concentrando a atenção no ponto essencial para o problema versado, focamos a atenção para a expressão legal "o recurso pode ser interposto pela parte vencida".

Na supra mencionada expressão, fica delimitado que o recurso só pode ser interposto pela parte vencida, entretanto, de logo, observa-se que a lei não delimita o tipo de perda que possibilita a interposição de recurso.

Barbosa Moreira define parte vencida como:

"É parte vencida, sem dúvida, quando a decisão lhe tenha causado prejuízo, ou a tenha posto em situação menos favorável do que a de que ela gozava antes do processo, ou lhe haja repelido alguma pretensão, ou acolhido a pretensão do adversário."

Importante, então, que haja perda ou prejuízo, ou que a esfera de direito da parte tenha sido reduzida, para exista interesse legitimador do recurso.

 

6. Do efeito devolutivo e do princípio da proibição da reformatio in peius

Uma vez interposto o recurso, cabe analisar o âmbito de abrangência do poder de reforma da Instância Superior. Neste aspecto, importante é se observar o efeito devolutivo do recurso e a impossibilidade de que a decisão atacada venha a ser reformada em desfavor da parte que recorreu.

O recurso exige a sucumbência da parte recorrente, exatamente porque o recurso visa melhorar a situação estabelecida pela sentença atacada, tendo a parte sucumbido em determinado aspecto, recorre para melhorar em seu favor o comando sentencial, jamais sendo facultado à instância julgadora piorar o gravame já existente.

Com acerto, neste particular, a colocação dos autores da obra "Curso Avançado de Processo Civil":

"É que, no direito brasileiro, se proíbe a reformatio in peius. Isto significa que o recorrente nunca corre o risco de ver piorada a sua situação. Tendo sido impugnada a decisão, ou a situação se mantém como está, ou melhora."

O princípio da proibição do reformatio in peius se coaduna com o disposto no art. 515 do Código de Processo Civil, o qual determina a devolução, para apreciação da instância superior, exclusivamente da matéria impugnada.

Nelson Nery Junior ensina que:

"O juízo destinatário do recurso somente poderá julgar o que recorrente tiver requerido nas suas razões de recurso, encerradas com o pedido de nova decisão. É esse pedido de nova decisão que fixa os limites e o âmbito de devolutividade de todo e qualquer recurso (tantum devolutum quantum appellatum)."

Da mesma forma entende Vicente Grego Filho:

"O art. 515, combinado com o art. 505, expressamente consagra o princípio do tantum devolutum quantum appellaum, ou seja, o tribunal fica objetivamente limitado à vontade do apelante em impugnar a sentença. Naquilo em que a parte não manifestar o desejo de reforma não incide a manifestação do tribunal, alias, como uma decorrência do princípio da ação. Da mesma maneira que o pedido do autor limita objetivamente a sentença, assim o pedido formulado em apelação limita a decisão do tribunal. É proibida. Assim, a reformatio in peius."

Humberto Theodoro Junior, citando acórdãos do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e do Supremo Tribunal Federal, também restringe o campo de atuação do poder de reforma do Juízo ad quem à matéria suscitada pela parte recorrente:

‘Se o recurso se restringe a um determinado ponto, "não é lícito à Superior Instância se pronunciar sobre assunto extravagante ao âmbito do pedido de nova decisão"(TJMG, Apel. 13.444, in D. Jud. MG de 27.04.60). Pela mesma razão, "não pode o tribunal pronunciar, no seu julgamento, nulidade não argüida na respectiva interposição’ (STF, RE 77.360, rel. Min, Xavier de Albuquerque, in D. Jud. MG, de 26.04.74)."

Ao comentar o art. 515 do CPC, o festejado mestre Barbosa Moreira também se harmoniza com o entendimento já exposto:

"A extensão do efeito devolutivo determina-se pela extensão da impugnação: tantum devolutum quantum appellatum. É o que estabelece o dispositivo ora comentado, quando defere ao tribunal "o conhecimento da matéria impugnada".

É indiscutível, portanto, que a doutrina e jurisprudência são unânimes ao reconhecerem que vigora no direito brasileiro a proibição do reformatio in peius, bem como a regra do tantum devolutum quantum appellatum, ou seja, só se devolve para apreciação da instância superior o quanto atacado nas razões de recurso, sendo vedada a reforma da decisão ao desfavor da parte recorrente.

 

7. Da possibilidade de se suscitar preliminares em contra-razões

Pela análise do quanto exposto, podemos reconhecer a existência de premissas sólidas, aceitas pacificamente pela doutrina e jurisprudência mais balizada, quais sejam:

    1. O sistema processual brasileiro é regido pelos princípios da ordenação legal e da preclusão, sendo os atos processuais das partes, inclusive os recursos, ônus;
    2. os recursos possuem pressupostos específicos, os quais não se confundem com os pressupostos de admissibilidade do processo;
    3. os recursos devolvem para apreciação da Superior Instância as matérias atacadas nas respectivas razões, sendo defeso reforma que agrave ou prejudique a parte recorrente.

Estabelecidas as mencionadas premissas, as quais não podem ser ignoradas, sob pena de violentar todo o sistema processual, surge a indagação sobre a possibilidade da parte suscitar em contra-razões preliminares e prejudiciais de mérito, sem a necessidade de recorrer, por ter sido, no mérito, vencedora ou estar satisfeita com o resultado obtido.

Novamente, a doutrina e jurisprudência harmonicamente entendem que a parte vencedora, ao menos em parte, do mérito deve, não desejando recorrer, esperar a oportunidade de responder ao eventual recurso interposto pela parte contrária para suscitar as prejudiciais e preliminares que foram rejeitadas pela instância inferior, por lhe faltar o interesse de recorrer, pela ausência da sucumbência.

Haveria uma exceção às premissas já expostas, evitando-se recursos desnecessários, pois as matérias ventiladas em preliminar estariam abrangidas pelo art. 516 do CPC, através do chamado efeito translativo do recurso, ou, ao mesmo, pelo efeito devolutivo, estabelecido pelo art. 515 do mesmo diploma legal.

Nelson Nery Júnior sustenta a posição supra citada da seguinte forma:

"As preliminares alegadas normalmente em contra-razões de recurso, como as de não conhecimento, por exemplo, não integram o efeito devolutivo do recurso, pois são matérias de ordem pública a cujo respeito o tribunal deve ex officio pronunciar-se. Seria mais apropriado dizer-se que esse tipo de questão fica ao exame do tribunal pelo denominado efeito translativo do recurso (abaixo, n. 3.5.4), porquanto o efeito devolutivo, como já vimos, é manifestação do princípio dispositivo: somente se devolve ao tribunal a matéria que o recorrente efetivamente impugnou e sobre a qual pede nova decisão."

Já Barbosa Moreira entende que as preliminares suscitadas pela parte que não recorreu seriam devolvidas pelo recurso interposto pela parte adversa:

"Outro ponto relevante: o vencedor no principal não precisa recorrer só para levar alguma questão prévia, resolvida em seu desfavor, à cognição do órgão ad quem, se este já se investirá do poder de reexaminá-la graças ao efeito devolutivo do eventual recurso da parte contrária."

O Superior Tribunal de Justiça também entende pacificamente que as preliminares ventiladas em primeira instância poderiam ser conhecidas pela instância revisora por se tratarem de matérias de ordem pública ou de "conhecimento de ofício":

"PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NULIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Devolvendo a apelação ao tribunal apenas o conhecimento da matéria impugnada (tantum devolutum quantum appelatum), ressalvadas as hipóteses de matéria apreciável de oficio, ofende a regra sententia debet esse conformis libello a decisão que faz a entrega da prestação jurisdicional em desconformidade com a postulação." Decisão: Por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. (RESP 4530/RS ; RECURSO ESPECIAL (1990/0007868-7). Fonte DJ de 19/11/199, PG:13263. Relator: Min. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (1088), Data da Decisão 23/10/1990 Órgão Julgador:T4 - QUARTA TURMA) (ementa colhida na pagina do Superior Tribunal de Justiça na Internet: www.stj.gov.br/jurisprudencia/)

Ousamos discordar de tão basilado entendimento. A solução encontrada pela doutrina e jurisprudência visou satisfazer uma necessidade prática, a qual pode até trazer bons resultados, na medida que não é questionada, mas é, indubitavelmente, assistêmica.

Para se chegar a solução mencionada se tem que realizar verdadeira ginástica hermenêutica para:

    • Restringir a definição de "parte vencida", estabelecida no art. 499 do CPC, reduzindo o conceito de sucumbência apenas à sucumbência de mérito, quando não há disposição expressa neste sentido;
    • interpretar extensivamente o §1º do art. 515 também do CPC, para incluir no efeito devolutivo ou translativo do recurso, matérias que não foram objeto de recurso, quanto este citado dispositivo só abrange as diversas questões e fundamentos levantados em relação a parte da sentença que foi objeto de impugnação no recurso, tanto é assim que o caput do mesmo artigo deixa claro que só se devolve à apreciação do tribunal a matéria impugnada.

Fica evidente a violência da interpretação consagrada, quando confrontamos ela com as premissas já demonstradas, as quais, também, são aceitas, inquestionavelmente, como verdadeiras.

Os princípios da ordenação legal e preclusão. A possibilidade de se suscitar preliminares em contra-razões de recurso contraria frontalmente os princípios da ordenação legal e da preclusão.

Ora, uma parte toma ciência de uma sentença e não demonstra qualquer insatisfação com a mesma, silenciando-se e acatando-a, permitindo que o tempo passe sem ser realizado nenhum ato para impugná-la. Ressalte-se que existem atos processuais específicos para a parte se insurgir contra uma sentença, assim, não sendo os mesmos utilizados, perece direito para tanto, devendo ocorrer a preclusão, o que, por consequência, vedaria nova manifestação do desejo de ver a sentença modificada em qualquer aspecto.

Tem-se, portanto, que quando se faculta à parte recorrida suscitar preliminares em seus memoriais se está excepcionando os princípios da ordenação legal e da preclusão, sem que a lei tenha, expressamente, permitido.

Os princípios do tantum devolutum quantum appellatum e da proibição de reformatio in peius. Inegavelmente a possibilidade de se arguir preliminares em contra-razões contraria aos princípios processuais da proibição da reforma em prejuízo da parte recorrente, bem como a regra legal de só se devolver para Superior Instância a matéria impugnada.

Não tendo o recorrido manifestado insatisfação contra a rejeição das preliminares suscitadas na defesa da parte contrária, não tecendo o mais breve comentário sobre as mesmas, o simples fato da Instância Superior voltar a apreciá-las já resultaria numa permissão de atuação fora dos limites da matéria impugnada, em arrepio à disposição literal do caput do art. 515 do CPC.

Ademais, caso uma das preliminares suscitadas em contra-razões for acolhida, pode, facilmente, piorar, para o recorrente, a situação definida pela sentença. Neste caso, sem que a outra parte houvesse manifestado seu desejo de reforma, através do ato processual próprio ou mesmo através de recurso adesivo, haveria ocorrido uma modificação da sentença original em flagrante prejuízo da parte que recorreu.

Pensemos no caso de um particular ajuizar ação, formulando diversos pleitos, contra uma empresa. Na contestação, a ré suscita diversas preliminares, inclusive de mérito, como a prescrição. O Magistrado afasta as preliminares e no mérito julga a ação procedente em parte. O autor recorre da decisão desejando ver todos seus pedidos acolhidos. A ré fica satisfeita com a sentença, permanecendo inerte frente ao comando sentencial, mas quando intimada para apresentar suas contra-razões, volta a ventilar as preliminares constantes na defesa.

É Flagrante, na hipótese supra, que se o Tribunal acolher uma das preliminares suscitadas pelo réu, como a prescrição, haveria reforma in peius e teria o Colegiado apreciado matéria não abrangida pelo recurso.

Fica, claro, então, que a interpretação feita para se possibilitar a parte recorrida levantar preliminares em contra-razões de recurso, não se harmoniza com os princípios maiores da ordenação legal , da preclusão, bem como com as regras do tantum devolutum quantum appellatum e da proibição de reformatio in peius.

Quanto a sucumbência, cabe lembrar que esta não é necessariamente de mérito, sendo inegável a existência da sucumbência processual, bem como do gravame indireto.

Quando uma parte suscita uma preliminar há uma postulação, um pedido em determinado sentido, sendo a mesma rejeitada há, logicamente, um pleito não satisfeito, que reflete, ao menos, numa perda processual. Tendo a parte direito de ver reconhecida a matéria que suscita, há sucumbência ao não se obter a tutela pretendida.

Diversos são os motivos que podem levar a rejeição de preliminares causar gravame material para a parte que venceu o mérito da ação. Apesar do referido prejuízo não ser elemento essencial para a interposição de recurso cabível.

Imaginemos o exemplo de uma parte suscitar diversas preliminares, as quais deveriam ser acolhidas, mas são rejeitadas; entretanto, no mérito a ação teria que ser julgada procedente, mas a defesa é agasalhada, sendo a ação considerada improcedente.

No caso acima o réu poderá estar sujeito a uma ação rescisória, trazendo insegurança para a relação jurídica. Ademais, caso uma das preliminares houvesse sido acolhida poderia obstar a propositura de outras ações semelhantes.

Hodiernamente não são raras as situações acima descritas: determinada pessoa postula contra um empresa, fundamentando seu pedido do Código de Defesa do Consumidor; a parte ré contesta, suscitando a inexistência de relação de consumo; o Juiz rejeita a preliminar, mas considera no mérito a ação improcedente, apesar de que, sob o luzes do CDC, deveria ter sido julgada procedente.

Inúmeros são os efeitos gravoso da supra citada sentença, iniciando-se pela possibilidade, já referida, da ré estar sujeita a uma ação rescisória. Outrossim, neste citado caso, seria muito mais proveitoso para a parte ré que o Poder Judiciário certificasse a inexistência da relação de consumo, para que outras ações não fossem ajuizadas como base nas normas protecionistas do CDC, em virtude de situações semelhantes a posta sub judice.

Se já não bastassem os argumentos já expostos, a possibilidade da arguição de preliminares em contra-razões viola o próprio sistema constitucional vigente.

É preceito constitucional o direito ao contraditório e a ampla defesa, não podendo se conceber a possibilidade de uma parte, dentro de um processo litigioso, levantar matérias, que visam manifestações judiciais que interfiram nos direitos do outro litigante, sem que seja facultado ao que pode vir sofrer as consequências da decisão judicial se manifestar sobre o pretendido.

Observe-se que hordiernamente já é tão pacífica a necessidade de se ouvir a parte adversa, quando se pretenda uma decisão ou sentença que venha a influir na esfera de direitos da outra parte, que até mesmo em sede de embargos de declaração a melhor doutrina e jurisprudência entendem ser impreterível dar vistas a parte embargada sempre que se busque dar efeito modificativo ao julgado.

Não se pode aceitar, portanto, que a parte recorrida possa suscitar todos os tipos de preliminares, tecendo rosários de argumentos em seu favor, sem que o recorrente tenha, sequer, a oportunidade de se manifestar. Resta, assim, mais uma vez, demonstrada a falta de coerência sistemática do entendimento que faculta ao recorrido suscitar preliminares em sede de contra-razões.

Ademais, as disposições legais que prevêem o ato processual denominado de contra-razões, estabelecem, em regra, que o prazo é para responder o recurso, conforme se verifica, por exemplo, nos arts. 508 e 527, inciso III, do CPC:

"Art. 508. Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso especial, extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para interpor e para responder é de 15 (quinze) dias."

"Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, se não for caso de indeferimento liminar (artigo 557), o relator:

(...)

III - intimará o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe juntar cópias das peças que entender convenientes; nas comarcas sede de tribunal, a intimação far-se-á pelo órgão oficial;"

Não é despropositadamente que a lei emprega o vocábulo "responder", demonstrando caber a parte recorrida apresentar suas razões em antítese ao quanto sustentado pela parte recorrente, pois, não tendo demonstrado insatisfação, vem apresentar suas razões para que a decisão atacada pela parte adversa seja mantida.

Contra-razões visam possibilitar a parte recorrida explicitar os argumentos pelos quais acredita que a decisão lhe favorável deve ser mantida, contrapondo-se aos fundamentos levantados pela recorrente, não podendo, então, assumir, neste ato processual, atitude de ataque.

Tem-se, também, que sempre que haja sucumbência recíproca poderá a parte se utilizar do recurso adesivo, caso, inicialmente, esteja satisfeita com a decisão, mas em vista do recurso da parte adversa, deseje a reforma da sentença.

Barbosa Moreira, com propriedade, ensina que a função do recurso adesivo é exatamente:

"A função do "recurso adesivo" é justamente a de levar ao conhecimento do tribunal matéria que, só por força do recurso principal, não se devolveria."

Assim, o momento processual adequado para a parte que ficou satisfeita com a decisão, mas viu matérias suscitadas (e não fundamentos) rejeitadas, seja no campo do direito material ou processual, demonstrar desejo de reexame de questões e de reforma da decisão é através do recurso adesivo e não nas contra-razões.

Ademais, os argumentos levantados e defendidos pela doutrina e jurisprudência na defesa da possibilidade de se arguir preliminares nas contra-razões de recurso não se sustentam.

De logo, há de se reconhecer a impossibilidade de se excepcionar onde a lei não abre, literalmente, exceção. Não se pode afastar os princípios ordenadores do processo, já minuciosamente expostos (ordenação legal e da preclusão), apenas se afirmando, arbitrariamente, que se trata de uma exceção. Ou se nega a existência dos mencionados princípios, o que ninguém ousa fazer, ou se demonstra que a lei excepcionou determinada situação, o que, data venia, não se vislumbra na hipótese trabalhada.

O fundamento de se tratar de matéria de ordem pública ou de conhecimento de ofício também é inconcebível. Ordem pública é um conceito jurídico indeterminado, o qual por si só nada dispõe. Em verdade, pode o Magistrado, em sede de recurso, realizar sem provocação das partes o exame de admissibilidade do processo.

Indiscutivelmente, deve a Instância Superior realizar o exame de admissibilidade do processo ao recebê-lo, ao tempo que também verifica a existência dos pressupostos específicos do recurso, objetivos e subjetivos. Entretanto, a necessidade de realização do exame de admissão não se confunde com a hipótese do recorrido suscitar preliminares em contra-razões.

O exame de admissibilidade pode, e normalmente o é, tácito, não exigindo manifestação expressa e não atingido matéria exclusiva de defesa, como a prescrição, ou mesmo questões processuais que não seriam apreciáveis sem o pronunciamento da parte interessada. Inegáveis são as diferenças entre a possibilidade da parte poder suscitar matérias em qualquer momento, com o dever do Magistrado conhecer de ofício matérias de exame obrigatório.

Cabe, neste sentido, observar decisão do STJ, quanto aos limites do efeito devolutivo do recurso:

"REFORMATIO IN PEJUS" A regra acolhida pelo art. 515 do Código de Processo Civil não permite exceção pelo fato de as normas tidas como incidentes, em segundo grau, serem de ordem pública. A aplicação dessas haverá de fazer-se consoante determinado pelas leis de processo, não se podendo modificar situação consolidada em virtude de ausência de recurso da parte contrária." Decisão: Por unanimidade, conhecer do recurso especial e lhe dar provimento."

Theotonio Negrão trás notícia de acórdãos, inclusive do Supremo Tribunal Federal, que exigiam o recurso da parte interessada, para que fossem apreciadas as matérias de defesa rejeitadas pela instância inferior:

"Todavia o STF entende um em duas Turmas e por unanimidade, ser razoável a interpretação de que, se o réu vencedor em primeira instância deixa de manifestar recurso adesivo, o tribunal não pode conhecer das alegações de ilegitimidade de parte (RTJ 92/915) e coisa julgada (RTJ 91.1.005), que a sentença rejeitou, embora lhe tenha dado ganho de causa."

Mas adiante, Theotonio Negrão indica, ainda, que:

"A questão é bastante controvertida. Em RTFR 115/190, encontramos a seguinte ementa de acórdão: "Preliminar peremptória. Recurso de apelação. Rejeitada em decisão de primeiro grau questão preliminar do tipo previsto no art. 560 do CPC, não pode a parte que venceu no mérito pretender, em contra-razões de apelo, seu conhecimento pelo Tribunal ‘ad quem’. Há que formular recurso próprio". Neste sentido: RJTJESP 103/208 (recurso adesivo).

Em RJTESP 114/219, lê-se um acórdão conhecendo de recurso adesivo manifestado pelo vencedor, exatamente por causa da dúvida em torno da necessidade ou não de ser interposto recurso nesse caso."

Cabe salientar, entretanto, que os acórdãos indicados são antigos e isolados. Todavia, demonstram um posicionamento mais, data venia, em conformidade com os princípios ordenadores do processo cívi brasileiro.

Por fim, tem-se, também, que se bastasse ser matéria de conhecimento de ofício, as chamadas matérias de ordem pública, não haveria a necessidade de interposição de agravo retido das decisões de saneamento que rejeitassem as preliminares das partes, ou mesmo, extremadamente, suscitar as mesmas na contestação, pois sempre poderia a parte interessada "chamar a atenção" do Magistrado sobre as matérias de conhecimento de ofício.

 

8. Conclusões

Após a análise, ainda que superficial, dos institutos, normas e princípios trazidos à discussão, chega-se a algumas conclusões:

O sistema jurídico exige, como pressuposto fundamental de existência, a coerência interna das normas que o compõem. As normas processuais não podem, portanto, conflitar com outras normas ou mesmo com os princípios existentes no ordenamento jurídico.

O sistema processual civil brasileiro é regido pelos princípios do ordenamento legal e da preclusão, impondo que a interpretação dos diversos institutos, entre eles o sistema recursal, em harmonia com os citados princípios gerais.

Entendemos ser impossível se suscitar preliminares em contra-razões de recursos, por ser incompatível com os princípios da ordenação legal e da preclusão, além das regras do tantum devolutum quantum appellatum e da proibição de reformatio in peius.

Ademais, a permissão de suscitar preliminares em contra-razões violaria, também, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (inciso LV do art. 5º da Magna Carta.), uma vez que o recorrente não teria a oportunidade de se contrapor aos argumentos contidos nos memorais das contra-razões.

Para preservar os citados princípios e regras processuais (ordenação legal, preclusão, tantum devolutum quantum appellatum e da proibição de reformatio in peius), a parte satisfeita com a decisão de primeira instância, por ter sido vencedora, total ou parcialmente, no mérito da ação, mas viu ser rejeitadas as questões preliminares que suscitou, teria que interpor recurso adesivo para manifestar seu desejo de reforma, devolvendo, com isso, à Superior Instância a apreciação das matérias defendidas.

Não se exclui, todavia, a possibilidade do Magistrado conhecer de ofício questões de exame obrigatório, como a verificação da existência dos pressupostos e das condições da ação, entretanto essa hipótese não se confunde com a suposta faculdade do recorrido alegar preliminares em suas contra-razões de recurso.

 

9. Bibliografia

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Volume III, 1ª edição. Campinas: Bookseller, 1998. Tradução do original italiano – 2ª edição "Instituzioni di Diritto Processuale Civile" por Paolo Capitanio.

Greco Filho, Vicente. Direito processual civil brasileiro. Vol. 2, 9ª ed. atua. São Paulo : Saraiva, 1995.

MACHADO NETO, Antonio Luiz. Compêndio de introdução á ciência do direito. - São Paulo, Saraiva, 1973.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 16ª ed.– Rio de Janeiro : Forense, 1997.

MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil – Campinas : Millennium, 2000, Vol. II, 1ª edição atualizada.

Instituições de direito processual civil – Campinas : Millennium, 2000, Vol.IV, 1ª edição atualizada.

MIRANDA, Pontes, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo III, arts. 154 a 281, Rio De Janeiro, Forense, 1996, 3ª edição, 1ª tiragem.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V : arts. 476 a 565. 7ª ed. / Rio de Janeiro: Forense, 1998.

NEGRÃO, Theotonio. Código de processo civil e legislação em vigor/ organização, seleção e notas, com a colaboração de José Roberto Ferreira Govêa. – 31. Ed. atual. Até 5 de janeiro de 2000. – São Paulo : Saraiva, 2000.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais : teoria geral dos recursos / 3. Ed. ver. E ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1996, - (Recursos no processo civil ; 1).

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Vol. 1, 22ª ed. – Rio de Janeiro : Forense, 1997.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Profcesso Civil. Vol. I – 1º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.


"É contra Direito julgar ou emitir parecer, tendo diante dos olhos, ao invés da lei em conjunto, só uma parte da mesma". – Celso, no Digesto, liv. 1, tít. 3, frag. 24. Apunt. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. p. 129

Machado Neto, Antonio Luiz. Compêndio de introdução á ciência do direito. p. 147.

Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do direito. p 128.

Marques, José Frederico. Instituições de direito processual civil, p. 1.

"O processo tende à realização do Direito, e não somente à realização dos direitos subjetivos. Durante o procedimento, criminal ou civil, o juiz faz incidirem normas jurídicas que nada têm com direitos subjetivos." Miranda, Pontes, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo III, arts. 154 a 281, p. 7.

Instituições de direito processual civil. p 183.

Marques, José Frederico. Instituições de direito processual civil, Vol .II, p. 341.

Instituições de direito processual civil. p. 347.

P. 186, nota 70.

Comentários ao Código de Processo Civil, tomo III, arts. 154 a 281. p. 121.

Direito processual civil brasileiro. Vol. 2, p. 22.

Comentários ao Código de Processo Civil. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. II: arts. 154-269. p. 97.

Além da parte vencida têm legitimidade para recorrer o terceiro prejudicado o Ministério Público, conforme termos do art. 499 do CPC.

. Instituições de direito processual civil. p. 17.

Ibid. p. 19.

Direito processual civil brasileiro. Vol. 2. p. 268 e 269.

Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V : arts. 476 a 565. p. 269.

Wambier, Luiz Rodrigues. Almeida, Flávio Renato Correia de. Talamini, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. Vol. I. p. 649.

Princípios fundamentais : teoria geral dos recursos. p. 361.

Direito processual civil brasileiro. Vol. 2. p.288

Curso de Direito Processual Civil – Vol. 1. p. 565.

Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V : arts. 476 a 565. p. 425.

Nery Junior, Nelson. Princípios fundamentais : teoria geral dos recursos / 3. Ed. ver. E ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1996, - (Recursos no processo civil ; 1). p. 362.

Moreira, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V : arts. 476 a 565. 7ª ed. / Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 300.

Moreira, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V : arts. 476 a 565. p 431.

Acórdão RESP 184720/RS ; RECURSO ESPECIAL (1998/0058136-7) Fonte: DJ de DATA:08/03/1999, PG:00224. Relator: Min. EDUARDO RIBEIRO (1015. Data da Decisão 19/11/1998. Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA) (ementa colhida na pagina do Superior Tribunal de Justiça na Internet: www.stj.gov.br/jurisprudencia/.

Código de processo civil e legislação em vigor.. p. 510, nota 4 do art. 499.

Ibid, mesma página.